Epidemia COVID-19 nie wstrzymuje procesów inwestycyjnych. Co więcej, pobudzenie gospodarki będzie polegało między innymi na silnym stymulowanie sektora inwestycji publicznych. Zatem przedsiębiorcy którzy obecnie sprostają wyzwaniom nie zaprzestaną wykonywania swoich zobowiązań i dotrzymają warunków kontraktowych mają szanse na realizację kolejnych umów – w przeciwnym wypadku ryzykują wykluczeniem z przyszłych postepowań.
O czym należy pamiętać? Warunki na których zawarte zostały umowy o roboty budowlane
Warunki kontraktowe FIDIC – również w Polsce – stanowią powszechnie stosowany wzorzec kontraktowy, którego podstawowymi i najczęściej stosowanymi typami pozostają „książka czerwona” (dotycząca tradycyjnego modelu kontraktu „wybuduj”), „książka żółta” (obejmująca formułę „zaprojektuj i wybuduj”) oraz „książka srebrna” (generalna realizacja inwestycji, tzw. „pod klucz”). Poniższe uwagi znajdują zastosowanie do wszystkich przywołanych typów kontraktów FIDIC, odnosząc się do wciąż powszechnie stosowanych w Polsce wydań datowanych na rok 1999, jednakże odpowiedniki przywołanych zapisów powinny okazać się łatwe do odnalezienia w nowszych wydaniach opublikowanych w 2017 roku (brzmienie zaktualizowanych zapisów może być się jedynie nieznacznie zmienione lub w niektórych przypadkach identyczne).
Epidemia COVID-19. Doszło do poważnych i obiektywnych przeszkód w realizacji robót – co dalej?
Poszukując podstawy dla roszczenia kontraktowego w warunkach FIDIC, należałoby przede wszystkim wskazać Subkl. 19.1 FIDIC, która ustanawia otwarty katalog okoliczności mogących świadczyć o zaistnieniu siły wyższej. Jako siłę wyższą zidentyfikowano więc „wydarzenie lub okoliczność” na które (i) strony umowy nie mają wpływu; (ii) przed której skutkami nie sposób się zabezpieczyć; (iii) której nie sposób uniknąć lub przezwyciężyć; (iv) jeżeli nie można przypisać winy drugiej stronie za wystąpienie określnego zdarzenia lub okoliczności.
Identyfikacja siły wyższej została więc pozostawiona stronie podnoszącej jej zaistnienie, a dalsza część Subkl. 19.1 FIDIC zawiera jedynie (niemniej bardzo istotny) katalog przykładowych „wydarzeń lub okoliczności” o wyjątkowym charakterze. Co istotne, wymienione w drugiej części Subkl. 19.1 FIDIC okoliczności oznaczone jako (i) – (iv) ściśle związane są z działaniem czynników ludzkich takich jak wojna, terroryzm, strajk, odziaływanie materiałów wybuchowych lub skażenia radioaktywne. Dopiero ostatni w wymienionych w opisywanej subklauzuli podpunktów (v) odnosi się do „klęski żywiołowej”, którą – zdaniem autorów – utożsamić można także z epidemią (pandemią) choroby zakaźnej.
Co interesujące, na gruncie FIDIC bezpośrednio o epidemii wzmiankuje jedynie Subkl. 8.4 pkt d FIDIC, odnosząca się do przedłużenia czasu na ukończenie w przypadku “nieprzewidzianego braku możliwości zatrudnienia personelu lub dostępności dóbr, spowodowanego przez epidemię lub działania rządowe”.
Wobec trwającej pandemii COVID-19, to właśnie brak personelu będzie podstawowym problemem inwestorów (np. ograniczenie zasobów ludzkich z powodu obowiązkowej kwarantanny lub konieczności opieki nad dziećmi). Ponadto wystąpić mogą problemy z dostępnością koniecznych materiałów budowlanych.
Jakie możliwości mają wykonawcy?
W pierwszej kolejności wykonawca zobowiązany będzie do powiadomienia inwestora (zamawiającego) o wystąpieniu siły wyższej, która utrudnia lub uniemożliwia wykonanie inwestycji w sposób zgodny z umową, powodując opóźnienie lub dodatkowe koszty.
Wobec wystąpienia siły wyższej, wykonawcy na podstawie Subkl. 19.4 FIDIC przysługiwać może prawo do:
(i) przedłużenia czasu na ukończenie;
(ii) zapłaty za dodatkowe koszty poniesione w związku wystąpieniem siły wyższej – jednakże w ściśle określonych przypadkach, ponieważ Subkl. 19.4 FIDIC pozwala wykonawcy na dochodzenie poniesionych kosztów wyłączne jeżeli zdarzenie siły wyższej spowodowane jest przez działania czynnika ludzkiego. Zatem – na gruncie FIDIC – wystąpienie naturalnych klęsk żywiołowych (pandemii, katastrofy naturalnej) nie będzie uprawniać wykonawcy do dochodzenia od zamawiającego dodatkowych kosztów, poniesionych chociażby na usuwanie skutków wystąpienia epidemii.
Wobec wystąpienia siły wyższej, strona, która nie może wywiązać się ze zobowiązania umownego, powinna dokonać powiadomienia drugiej strony na podstawie Subkl. 19.2 FIDIC w ciągu 14 dni od powzięcia wiadomości o zdarzeniu lub okoliczności (ponadto strona dotknięta skutkami siły wyższej jest zobowiązana na podstawie Subkl. 19.3 FIDIC do zmniejszenia opóźnienia w wykonaniu swoich zobowiązań umownych).
W odniesieniu do przywołanego 14-dniowego terminu o którym mowa w treści Subkl. 19.2 FIDIC należałoby poczynić uwagę, że nie powinien być on uznawany za termin zawity w rozumieniu kodeksu cywilnego, co ma związek z rozstrzygnięciem Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2017 r., Sygn. akt.: V CSK 449/16, poczynionego na gruncie prawnego charakteru Subkl. 20.1 FIDIC. Zatem uprawniona będzie argumentacja, iż o skutku wygaśnięcia roszczenia wykonawcy w przypadku niedochowania terminu z Subkl. 19.2 FIDIC można mówić wyłącznie na płaszczyźnie odpowiedzialności kontraktowej, a termin przewidziany w Subkl. 19.2 FIDIC, co do zasady, nie powinien ograniczać prawa wykonawcy do dochodzenia ewentualnych roszczeń na podstawie KC.
Samodzielną przesłanką do uzyskania dodatkowego wynagrodzenia przez wykonawcę w przypadku wystąpienia epidemii może być również Subkl. 13.7 FIDIC dotycząca korekt wynikających ze zmian stanu prawnego. Zwracamy jednak uwagę, że niestety często podlega ona wykreśleniu na podstawie szczególnych warunków kontraktowych przez polskich zamawiających! Powołana klauzula zdaje się ona odpowiadać klauzuli rebus sic stantibus znanej z polskiego KC (art. 3571 oraz 632 § 2 KC). Zatem nawet w przypadku wykreślania Subkl. 13.7 FIDIC, należałoby uznawać iż wykonawca zasadniczo zachowuje swoje uprawnienia wynikające z kodeksu cywilnego (Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2016 r., Sygn. akt: I CSK 306/15). Niemniej należy skonstatować, że uczestnicy procesu inwestycyjnego w zdecydowanej większości preferowaliby planową realizację inwestycji, nawet wobec tak nadzwyczajnej okoliczności jak światowa pandemia COVID-19.
Jakie są możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie PZP?
Klauzula 19.4 FIDIC dot. siły wyższej może zostać zastosowana bezpośrednio w umowach w sprawie zamówienia publicznego jako uzasadnienie zmian istotnych postanowień umownych w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP.
Zmiana wynagrodzenia wykonawcy realizującego umowę zawartą w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogłaby zostać dokonana przede wszystkim na podstawie przepisuart. 15r ust. 4 pkt 3 „ustawy z 2 marca 2020 r. „o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych”, który wskazuje jako przesłankę zmiany umowy stwierdzenie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przywołany zapis ustawy odnosi się przy tym ściśle do przesłanek zmiany umowy, następującej w tym przypadku na podstawie art. art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP, a zatem na podstawie aneksu zawartego na podstawie konsensusu stron umowy.
Do dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne na podstawie przywołanej przesłanki niezbędna jest więc zgodna wola stron umowy, ponadto to przede wszystkim zamawiający zobowiązany będzie do potwierdzenia zaistnienia przesłanek „okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19” (w szczególności na podstawie informacji pozyskanych od wykonawcy), powiązanych z możliwością zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 3.
Ustalenie wysokości dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy powinno zostać dokonane na podstawie Subkl. 3.5 FIDIC.
W razie pytań pozostajemy do Państwa dyspozycji.
Justyna Bójko – Partner Zarządzający, Radca prawny
Mateusz Kamm – Radca prawny
